Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50 (Codice degli Appalti) definisce le  «clausole sociali»

La disciplina dei contratti pubblici prevede forme di tutela a favore dei lavoratori alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente con la finalità di garantire i livelli occupazionali del personale a seguito del frequente turnover delle ditte che si aggiudicano gli appalti di servizi pubblici.

L’obiettivo principale della disciplina in argomento è quello di garantire, nel caso di discontinuità dell’affidatario, la continuità dell’occupazione, oltre alla stabilità dell’affidamento e dell’interesse pubblico sotteso.

Il legislatore nel disciplinare la cd. clausola sociale ha dovuto contemperare la tutela del lavoro e la tutela della libertà di iniziativa economica intrecciando il tutto con il rispetto dei principi della Unione Europea in tema di affidamenti pubblici.

L’articolo 3, comma 1, lettera qqq), Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50 (Codice degli Appalti) definisce le “«clausole sociali», disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie;”.

Quindi la presenza della “clausola sociale” negli atti di gara impone l’obbligo per l’impresa aggiudicataria che subentra nell’esecuzione di un servizio di procedere all’assunzione del personale già alle dipendenze nell’impresa uscente.

Nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici il Decreto Legislativo 12/04/2006, n. 163 (il precedente codice degli appalti) non prevedeva una disciplina ad hoc circa le tutele da garantire, alla scadenza dell’affidamento, al personale alle dipendenze dell’affidatario uscente.

Infatti l’art. 69, del D.Lgs. n. 163/2006 rubricato “Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell’invito” prevedeva:

“1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri.

2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali.
3. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all’Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.
4. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”.

In applicazione della disposizione suddetta, le stazioni appaltanti potevano inserire negli atti di gara la c.d. “clausola sociale” ossia l’obbligo per l’impresa aggiudicataria che subentra nell’esecuzione del servizio di assicurare i livelli occupazionali, procedendo all’assunzione del personale già alle dipendenze nell’impresa uscente.

Al contrario con il Decreto Legislativo n. 50/2016 il legislatore affronta la questione introducendo una disciplina più esplicita che riconosceva la facoltà in capo alla Stazione Appaltante di inserire negli atti di gara la c.d. “clausola sociale”, infatti l’articolo 50 nella versione originaria prevedeva che: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei  contratti  collettivi  di  settore  di  cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15  giugno  2015,  n.  81.  I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

L’articolo 33 del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. Decreto Correttivo) ha modificato l’articolo 50 del D. Lgs. n. 50/2016 prevedendo la sostituzione delle parole: “possono inserire” con “inseriscono”. Con tale formulazione il legislatore ha trasformato la mera facoltà per le stazioni appaltanti di inserire negli atti di gara la “clausola sociale”, in un vero e proprio obbligo di inserire la “clausola sociale” negli atti di gara.

Infine l’art. 8, comma 5 del Decreto Legge 16/07/2020, n. 76, convertito in legge 11/09/2020, n. 120 (c.d. Decreto Semplificazioni) ha modificato l’art. 36, comma 1 del Codice degli Appalti in materia di contratti sotto soglia comunitaria, stabilendo che in luogo della precedente formulazione prevedeva una facoltà per le stazioni appaltanti di applicare le clausole sociali, il nuovo testo dell’art. 36, comma 1, Decreto Legislativo 18/04/2016, n. 50 dispone che “Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni  di cui all’articolo 50”. Dunque la disciplina della clausola sociale trova applicazione anche per gli affidamenti sotto soglia comunitaria.

Dott.ssa Rosanna Lacapra e Dott. Giovanni Zagaria sono a disposizione per gli approfondimenti.