Appalti, la clausola di adesione nelle gare per servizi sanitari. I chiarimenti del Tar di Brescia

Sembra che il Tar di Brescia, con la sentenza n. 34/2016 del 12 gennaio scorso, abbia posto una definitiva soluzione alla giurisprudenza sinora oscillante sulla legittimità dell’apposizione nelle procedure di gara per l’affidamento di servizi sanitari della c.d. “clausola di adesione”, grazie alla quale viene consentito a enti diversi dalla stazione appaltante di stipulare successivamente in via diretta con il medesimo aggiudicatario della gara contratti analoghi alle medesime condizioni economiche. Tale prassi, invalsa prevalentemente in ambito sanitario in alternativa alle modalità operative tipiche delle centrali di committenza, è stata in passato osteggiata dalla giustizia amministrativa, in quanto ritenuta un elemento di indeterminazione soggettiva ed oggettiva, atto a consentire una serie indeterminata di affidamenti diretti, con il solo limite relativo all’importo massimo della fornitura fissato nel bando.
Sul punto, la sentenza, nel confermare ancora una volta il principio di atipicità dei contratti pubblici, appare positivamente superare tutti gli elementi ostativi in precedenza individuati dalla giurisprudenza, prescrivendo nel dettaglio una molteplicità di presupposti, conformi ai principi comunitari in materia di contratti pubblici, dunque necessari e sufficienti a legittimare l’utilizzo della clausola di adesione.
Nello specifico, il Tar lombardo ha statuito, in primis, che tale clausola deve essere indicata negli atti di gara: ciò risulta essenziale per garantire la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici, i quali devono essere consapevoli sin da subito della possibilità che venga ampliato l’oggetto della prestazione e delle relative modalità.
Inoltre, le ulteriori amministrazioni aderenti che possono avvalersi della clausola di adesione devono essere individuate od almeno individuabili nei medesimi atti di gara, non essendo ammissibile una possibilità di ampliamento dei soggetti del tutto indefinita.
Oltre a ciò, è stato specificato che nella medesima lex specialis di gara, la stazione appaltante deve stabilire (in via esplicita o implicita) un limite ragionevole dell’importo massimo dei contratti stipulati, evidentemente anche al fine di consentire al concorrente una consapevole e verosimile valutazione delle condizioni economiche offerte in gara, oltre che per evitare eventuali conseguenti illegittimità derivanti da una eccessiva disomogeneità tra importo della gara e requisiti e garanzie richieste. In ossequio a tale ragionamento, il Tar ha statuito anche che in questi casi i requisiti di ammissione alla gara e le cauzioni (provvisorie e definitive) possono basarsi soltanto sull’importo del contratto con l’azienda capofila.
Deve, poi, essere definito con precisione l’intervallo temporale entro cui l’adesione da parte delle altre amministrazioni può essere esercitata nonché previsto il termine massimo finale dei contratti stipulati da queste ultime avvalendosi della clausola in esame (se questo non è indicato, la sentenza prevede che, in ogni caso, non possa superare il termine del contratto originario stipulato a seguito della procedura ad evidenza pubblica).
Infine, per garantire la possibilità di partecipare alla gara anche alle piccole e medie imprese (principio particolarmente tutelato dal diritto comunitario) ed agli operatori economici meno organizzati, deve essere assicurata all’aggiudicatario la facoltà di non accettare le richieste di adesione da parte delle amministrazioni aderenti, rinunciando così ad uno o più contratti ulteriori rispetto a quello oggetto della gara cui ha partecipato.
In definitiva, una clausola così strutturata e specifica è stata ritenuta legittima, anche se, specifica il Tar, deve essere sempre verificata contestualmente la sussistenza di un interesse pubblico attuale all’inserimento della medesima. Tale interesse si concreta nell’accertamento che sia preferibile per un’amministrazione aderire a un contratto già stipulato piuttosto che avviare una nuova gara prorogando nel frattempo il rapporto con il gestore uscente: il che avviene se vi è un effettivo risparmio rispetto alla proroga della gestione precedente e se le condizioni non sono peggiorative rispetto a quelle che verosimilmente si potrebbero ottenere sul mercato, desumibili da gare recenti con lo stesso oggetto nel medesimo settore.