Le numerose novità del Codice dei contratti pubblici presentano anche profili critici, che ne rendono problematica l’applicazione e ritardano lo sviluppo di nuove gare da parte delle stazioni appaltanti. Il ridotto numero di bandi di gara pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 evidenzia le numerose difficoltà incontrate in questa fase dalle amministrazioni aggiudicatrici, che sono riconducibili a tre tipologie di problemi.
decreto legislativo 50/2016
La fase di assestamento
Il primo ostacolo deriva dai numerosi spazi di regolamentazione attuativa demandati all’Anac e a una serie di decreti ministeriali, rispetto ai quali le stazioni appaltanti preferiscono attendere un primo assestamento, soprattutto delle linee-guida, per evitare lo sviluppo delle procedure in modo incoerente.
Nel documento sottoposto a consultazione in ordine al ruolo del responsabile del procedimento, ad esempio, l’Autorità ha evidenziato come a suo parere questa figura non debba procedere alla verifica delle offerte anormalmente basse, andando in senso contrario a quanto era stabilito nel quadro normativo previgente. L’incertezza conseguente ha indotto molte amministrazioni ad aspettare le linee-guida definitive per avere elementi certi su un passaggio operativo così delicato.
Situazione analoga è registrabile per le linee-guida relative all’offerta economicamente più vantaggiosa, rispetto alle quali le stazioni appaltanti attendono di verificare le indicazioni dell’Anac in merito alle metodologie di attribuzione dei punteggi da utilizzare.
Contrasti tra norme
Una seconda serie di criticità deriva dalle confliggenze tra alcune norme del Codice dei contratti pubblici e altre disposizioni di legge: il caso più rilevante è quello delle previsioni sulla partecipazione degli operatori economici ammessi al concordato con continuità aziendale, per le quali non sussiste coordinamento tra l’articolo 110 del Dlgs 50/2016 e l’articolo 186-bis della legge fallimentare.
Le criticità procedurali
Il terzo profilo problematico emerge dalle notevoli differenze nell’impostazione di alcune fasi procedurali, che devono essere rapidamente assimilate dalle stazioni appaltanti.
Il nuovo Codice non prevede più l’obbligo di verificare in corso di gara i requisiti di capacità economica e tecnica su un campione di concorrenti scelto a sorteggio, rimettendo invece questa analisi all’amministrazione e comunque prevedendola come necessaria solo in rapporto all’aggiudicazione.
Il Dlgs 50/2016 non contempla più nemmeno norme sullo svolgimento delle operazioni di gara e ha semplificato il sub-procedimento di verifica delle offerte anomale.
Molti aspetti di dettaglio volti a regolare questi passaggi della procedura selettiva, pertanto, devono essere specificati dalle amministrazioni nel disciplinare di gara, per evitare difficoltà per le commissioni e per ridurre i margini di rischio rispetto a possibili necessità di integrazioni dei bandi che potrebbero scaturire da previsioni eccessivamente sintetiche. Analogo approccio di dettaglio deve essere adottato nella definizione dei sistemi criteriali per la valutazione degli aspetti tecnico-qualitativi delle offerte, poiché l’articolo 95, al comma 1, stabilisce l’obbligo di strutturazione, per ogni elemento, dei criteri motivazionali che devono guidare la valutazione.
Altri problemi
Molte problematiche si rilevano anche nella traduzione negli atti di gara delle nuove disposizioni sui motivi di esclusione, per i quali le stazioni appaltanti devono far fronte a norme con carenze di coordinamento (ad esempio quelle inerenti le condanne penali e la sottoposizione a misure di prevenzione antimafia) e con confliggenze interpretative (ad esempio quelle riguardanti i conflitti di interesse, che devono essere risolti dall’amministrazione con l’astensione del dipendente interessato), ma anche con la nuova previsione per cui i requisiti di ordine generale devono essere mantenuti nel corso di tutta la procedura di gara (sancendo in diritto quanto era stato affermato più volte in passato dalla giurisprudenza).