L’articolo 80, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), rubricato “motivi di esclusione”, al quarto comma disciplina i casi di esclusione da una procedura di gara in caso di irregolarità contributiva o fiscale.
Il testo dell’articolo 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 nella versione precedente al Decreto Legge 16/07/2020 n. 76 convertito in Legge 11/09/2020 n. 120 (c.d. Decreto Semplificazioni) disponeva che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
La normativa prevedeva un’ipotesi di esclusione automatica dalla procedura di gara che doveva operare nel caso in cui si fossero manifestati entrambi i presupposti previsti dalla norma, ossia gravità e definitività della irregolarità descritti puntualmente dal legislatore e data la natura certa dei presupposti, la stazione appaltante verificava la sussistenza mediante richiesta all’Agenzia delle Entrate (per l’aspetto fiscale) e tramite il DURC (per la posizione contributiva).
L’articolo 8, comma 5 del Decreto Semplificazioni ha introdotto nel comma 4 il seguente periodo:
“Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo.”
Attualmente l’articolo 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 prevede due ipotesi di esclusione:
- Al primo periodo, una causa di esclusione automatica dalle gare, che opera (obbligatoriamente) ove l’operatore economico abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte o tasse o dei contributi previdenziali;
- Al quinto periodo, una causa facoltativa di esclusione che la stazione appaltante può far valere nelle ipotesi in cui venga a conoscenza che l’operatore economico ha commesso violazioni contributive o fiscali gravi anche non definitivamente accertate, ove motivatamente ritenga che ciò influisca sull’affidabilità dell’operatore stesso.
Il D.L. semplificazioni, quindi, introduce una facoltà per le Stazioni Appaltanti di escludere dalla procedura di gara operatori economici che risultino aver commesso gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale o contributiva.
L’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 suscita non poche perplessità in ambito applicativo.
Innanzitutto si pone un problema di proporzionalità della norma, in quanto la gravità viene fatta coincidere con il superamento della soglia di € 5.000 che non è alta. Quindi se per la causa di esclusione automatica l’esiguità della soglia viene in una certa misura contemperata dalla necessità che l’accertamento della irregolarità sia definitivo, con riferimento al nuovo motivo di esclusione tale contemperamento non sussiste. È pur vero, infatti, che in tale ultima ipotesi la Stazione Appaltante ha una facoltà e non un obbligo di escludere, ma sussiste comunque la possibilità che un operatore venga escluso da una procedura per una pendenza fiscale “irrisoria” ancora in corso di accertamento. Spetterà, infine, alle Stazioni Appaltanti applicare con motivata ragionevolezza la novella.
Sotto un altro aspetto la novella sembra comprimere notevolmente il diritto alla difesa degli operatori economici. Infatti l’ultimo periodo del comma in esame precisa che la causa di esclusione – sia quella automatica che quella facoltativa – “non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”
L’operatore economico raggiunto da una contestazione fiscale o tributaria è disincentivato ad adire la via della tutela in giudizio per privilegiare l’estinzione della irregolarità tramite pagamento.
Il legislatore con la novella in esame grava, ancora una volta, le Stazioni Appaltanti di ulteriori oneri procedimentali e motivazionali.
In ogni caso in cui la Stazione Appaltante riceva notizie circa la sussistenza in capo ad un concorrente dei motivi di esclusione di cui al quinto periodo del comma 4, è ragionevole che non proceda all’immediata esclusione dalla gara, ma avvii un procedimento in contradditorio con l’operatore economico, al fine di poter effettuare una globale e motivata valutazione di non affidabilità che sembra comunque rimanere l’unico presupposto per addivenire all’esclusione dell’operatore.
Rosanna Lacapra e Giovanni Zagaria restano a disposizione laddove voleste ulteriori chiarimenti.
Cordiali saluti