La riforma degli appalti pubblici e le misure di contrasto alla corruzione

La riforma degli appalti pubblici e le misure di contrasto alla corruzione
(ILSOLE24ORE) – L’approssimarsi dell’approvazione definitiva della riforma del codice degli appalti impone una riflessione sugli obiettivi che si intendono raggiungere e sulle strategie da adottare per il loro conseguimento, soprattutto in tema di lotta alla corruzione che rappresenta una delle finalità definite come prioritarie dalla recentissima legge delega approvata dal Senato. Come è noto, le nuove regole dovranno provvedere all’attuazione delle Direttive Ue 2014/24 (appalti) e 2014/23 (concessioni) entro il termine ultimo del 18 aprile 2016, ma è verosimile ritenere che il varo del nuovo codice dei contratti pubblici potrebbe essere anticipato subito dopo l’approvazione delle norme europee previste per il mese di febbraio, rispettando comunque il principio del c.d. “gold plating”, secondo il quale gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono introdurre livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive. Ciò premesso, dall’esame del provvedimento di delega si preannuncia una rivoluzione a 360 gradi delle normative attualmente in vigore, unitamente al potenziamento di alcune misure che dovrebbero contribuire, sul piano amministrativo, a contrastare la corruzione ed i fenomeni criminogeni ad essa strettamente correlati.A tale riguardo, una delle maggiori novità che il futuro codice dei contratti pubblici dovrà contenere sarà l’individuazione in maniera espressa e tassativa dei casi nei quali, in via assolutamente eccezionale, sarà consentito il ricorso alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara.Tale norma dovrebbe determinare (secondo le previsioni del legislatore) un consistente “giro di vite” in relazione agli affidamenti diretti senza gara rispetto al quadro normativo attuale.Risulta ovviamente difficile ipotizzare quale sarà l’impatto della nuova norma più restrittiva sugli affidamenti diretti, ma per capire le dimensioni del fenomeno basti considerare che, sulla base dei dati contenuti nella relazione annuale dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici del 2012, i contratti di lavori (con un importo base d’asta compreso tra 40 mila e 150 mila euro) affidati con procedura negoziata senza pubblicazione del bando (cioè affidamenti diretti possibili nei casi attualmente previsti di gara andata precedentemente deserta o con nessuna offerta appropriata, unicità del prestatore per ragioni di natura tecnica o artistica, estrema urgenza determinata da situazioni e/o eventi imprevedibili) ammontavano a 871,4 milioni su poco meno di 1,4 miliardi totali. Per le forniture, invece, il valore ammontava a 704 milioni su un totale di 1,8 miliardi, mentre per i servizi il valore ammontava a 873,5 milioni su 1,7 miliardi totali.Sul punto sarebbe sicuramente auspicabile che analoga attenzione venisse posta in relazione alla “giungla” delle proroghe e dei rinnovi taciti di contratti ampiamente scaduti, i quali, nonostante risultino vietati dalla legge (art. 57 ultimo comma del codice appalti), costituiscono un fenomeno di dimensioni parimenti rilevanti. Altrettanto apprezzabili risultano le novità relative alla consistente riduzione e razionalizzazione del numero delle stazioni appaltanti ed alla futura istituzione presso l’Anac dell’albo nazionale dei commissari di gara con estrazione a sorteggio. Resta inteso che molta attenzione dovrà essere posta in merito alla definizione dei criteri per l’iscrizione al suddetto albo ed ai requisiti di competenza, professionalità e moralità dei commissari.
Sempre in un’ottica di contrasto di natura amministrativa alla corruzione sono da valutarsi con favore le ulteriori misure relative alla restrizione della possibilità di ricorso all’appalto integrato (il quale potrà essere utilizzato soltanto in caso di interventi ad alto tasso di tecnologia) ed alla “stretta” sulle varianti in corso d’opera, posto che (secondo le ultime modifiche apportate al provvedimento) nel caso in cui i costi aumentino significativamente rispetto all’importo di gara, le stazioni appaltanti avranno titolo per risolvere il contratto e fermo restando che l’inserimento di varianti dovrà comunque garantire la qualità progettuale e la responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione.La nuova normativa in corso di recepimento prevede, altresì, un notevole potenziamento delle prerogative dell’Anac, la quale oltre alla sua funzione di indirizzo del mercato di riferimento attraverso l’emanazione di circolari, pareri, determinazioni, bandi tipo, ecc. dovrebbe vedersi assegnato anche il compito di emanare atti e provvedimenti di natura vincolante, impugnabili in unico grado innanzi al Consiglio di Stato.Ciò premesso, ferma restando l’utilità delle misure di contrasto alla corruzione di carattere amministrativo contenute nel provvedimento di riforma degli appalti, occorre porsi il problema se la tutela complessiva di sistema in relazione al fenomeno della corruzione sia adeguata o meno o, se, invece, sarebbe opportuna una rivisitazione ed implementazione delle forme di tutela, anche di carattere penalistico, in relazione ad un fenomeno che ha assunto portata e dimensioni non più tollerabili.In altre parole, si tratterebbe di valutare un intervento radicale, che cambi la dimensione della lotta alla corruzione mediante l’adozione di misure incisive dirette alla prevenzione e alla repressione di tale fenomeno, che non comportino un’eterogenesi dei fini, mediante un appesantimento del ruolo della burocrazia.In questa prospettiva occorre valutare in quali casi sia più efficace lo strumento penale e in quali casi, invece, sia più efficace quello amministrativo.
E soprattutto come conciliare le esigenze di semplificazione dei procedimenti previsti dalla direttiva comunitaria e dalla normativa di recepimento con quelle di riduzione degli spazi di discrezionalità (spazi che più sono ampi, più favoriscono la corruzione) e di maggiore incisività dei relativi controlli, anche preventivi.A fronte della diffusione e della stabilizzazione del fenomeno della corruzione, la risposta, per essere valida, deve indirizzarsi, innanzitutto, all’introduzione di una norma penale che delinei, nei suoi caratteri specifici, il tipo di associazione con finalità di gestione e di controllo della pubblica amministrazione.

Si tratterebbe di prevedere nell’ordinamento una nuova ipotesi specifica di associazione in tema di criminalità amministrativa, strutturata sulla partecipazione di almeno un pubblico ufficiale, e finalizzata, mediante abuso dei poteri o della qualità di questi, e al fine del conseguimento di un ingiusto vantaggio patrimoniale privato, ad acquisire la gestione o il controllo di attività della pubblica amministrazione (appalti, concorsi, ecc.) o a realizzare reati contro la stessa.Un contrasto serio alla corruzione richiede, oltreché una tale nuova fattispecie incriminatrice che descriva e reprima il fenomeno “di sistema”: a) efficaci forme di controllo amministrativo generale anche di natura preventiva sulla legittimità degli atti amministrativi, quantomeno deliberativi, attraverso un organo indipendente; b) un organo funzionante di esecuzione effettiva delle sanzioni amministrative.Questi sono passaggi necessari se si vuole arginare la corruzione, mantenendo, comunque, l’equilibrio tra i vari poteri (politico-amministrativo e giudiziario).